¿Está obligada la Administración a admitir solicitudes de invitación a un procedimiento de contratación negociado sin publicidad?

El artículo 169 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que en el procedimiento negociado con publicidad será posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, previendo que en los restantes supuestos, no será necesario dar publicidad al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante el cumplimiento de lo previsto en el artículo 178, es decir, siendo necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

Podría deducirse de lo dispuesto en estos artículos que en el procedimiento negociado sin publicidad no es posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, toda vez que esta posibilidad sólo la contempla el artículo 169 en relación con el procedimiento negociado con publicidad.

Sin embargo, el Informe 33/09 de 1 de febrero de 2010 de la Junta consultiva de contratación «Contratos menores. Participación en un procedimiento negociado sin publicidad. Impugnación de la adjudicación» dispuso que aceptar esta conclusión entra en clara contradicción con el contenido del artículo 123 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actualmente sustituido por el artículo 139 del Real Decreto Legislativo 3/2011) de conformidad con el cual “

los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”.

Argumenta la Junta en cuanto al procedimiento negociado sin publicidad que

“esta simplificación se traduce entre otras cosas en la exclusión de la publicidad de la licitación, estableciendo la Ley, como sustitutiva de ella, la invitación para tomar parte. Sin embargo, esta invitación no tiene otro sentido que el de hacer llegar a conocimiento de los empresarios que pudieran estar interesados en la contratación, el propósito de la Administración de celebrar el contrato. Precisamente por ello, dice la Ley que se solicitará oferta, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto, excluyendo solamente el caso en que no sea posible efectuar, ni siquiera las tres invitaciones.

Se trata, por tanto, de una carga impuesta a los órganos de contratación con la finalidad de suplir el efecto producido por la publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato, toda vez que sino se impusiera la obligación de invitar a los empresarios, podría resultar imposible la celebración del contrato. No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a solo tres sino, como decimos, una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados.”

Esta argumentación lleva a la Junta a la conclusión de que la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración.

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa