¿Se puede otorgar licencia de uso a una edificación que se encuentra fuera de ordenación?

Antes de contestar a esta consulta, es necesario definir cuando un bien inmueble se encuentra fuera de ordenación.

El artículo 192 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, (LOTUP) al respecto dispone expresamente lo siguiente:

“1. Los planes expresarán qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que solo se autorizarán obras de mera conservación.

2. En defecto de previsión expresa del plan, se entenderán fuera de ordenación las edificaciones que presenten alguna de estas características:

a) Ocupar el viario público previsto por el plan.

b) Ocupar los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y solo ocupen una porción minoritaria de su superficie.

3. Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificios que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean plenamente compatibles con sus determinaciones. Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento.”

Es decir, se encuentran fuera de ordenación, aquellas construcciones que son disconformes al Planeamiento, si bien, el artículo ya prevé la posibilidad de establecer un régimen para regular el uso de estas construcciones.

En cuanto a la posibilidad de conceder licencia de apertura de actividad, la jurisprudencia ha venido defendiendo dicha posibilidad siempre que el uso sea compatible con el planeamiento. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991 dice: «Por ello, el que un inmueble, como el de autos, haya quedado fuera de ordenación, no debe convertirse en motivo casi punitivo -puesto que no estamos juzgando las causas que llevaron a esta situación- impidiendo un aprovechamiento óptimo del inmueble, en utilización de una de las facultades del ius domini, si es que con ese aprovechamiento no se rebasan los límites ya apuntados, en cuanto a las obras que lo hagan posible: obras de consolidación, aumento de volumen, modernización e incremento del valor de expropiación.»

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990, en su fundamento jurídico 6º, reitera la doctrina

«que no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la LS, pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse -sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre de 1974, 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de junio de 1987, 12 de diciembre de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre otras-; siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación si esos usos son admisibles».

En conclusión, cabe el otorgamiento de licencia de apertura en edificio fuera de ordenación, cualquiera que sea la causa de esta situación, si el uso que ella comporta no está prohibido por el planeamiento.

Debemos tener en consideración, que la prohibición del uso del inmueble declarado en fuera de ordenación puede ser objeto de indemnización de conformidad con el artículo 48. a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En este sentido se han pronunciado en muchas ocasiones los tribunales, así el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 8 Jul. 2009 , rec. 1323/2005, dice que

“CUARTO.- El precepto debe de ser entendido en el sentido de que la indemnización, como regla general, no resulta procedente, cuando un edificio queda fuera de ordenación como consecuencia de un cambio en la ordenación urbanística, salvo, única y exclusivamente, en el supuesto de que se imposibilite el uso o disfrute de la edificación, tal y como, ahora, y de forma expresa, se establece en el artículo 30.a), párrafo segundo, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que, tras reiterar la regla general de la no indemnización en las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística, añade: «sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil“ y añade más adelante que “Pues bien, en el supuesto de autos, la recurrente, de conformidad con la licencia obtenida por vía de silencio — jurisdiccionalmente ratificada— ha construido el edificio, que la misma ampara, el cual, al ser clasificada dicha zona como zona verde en la Modificación que se impugna, ha quedado fuera de ordenación, sin que conste limitación alguna en el uso del mismo, esto es, sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable. “

Supuesto distinto son las edificaciones construidas sin licencia respecto de las que ha transcurrido el plazo para dictar orden de restauración sobre las que se ha aplicado las mismas restricciones en cuanto a al otorgamiento de licencias que a las edificaciones fuera de ordenación. Así, el artículo 237 de la LOTUP dispone que sobre las mismas no podrán llevarse a cabo obras de reforma ampliación o consolidación, si bien prevé la posibilidad de que la administración ordene la ejecución de obras necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno.

En cuanto a la posibilidad de concesión de licencia de primera ocupación sobre estas edificaciones construidas sin licencia, y siempre que el uso que se haga de la misma no contravenga las previsiones del planeamiento, el Tribunal Supremo ha entendido que debe otorgarse la licencia de primera ocupación. Prueba de ello, es la Sentencia de 3 abril 2000 (rec. 6192/1994), que mantuvo expresamente lo siguiente:

“Si las circunstancias urbanísticas que debieron ser objeto de licencia de obras no pueden revisarse al examinar una petición de licencia de primera utilización, tampoco cabe denegar ésta cuando pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los autorizados en la zona. La consecuencia expuesta no implica la legalización de la obra ejecutada, sino el mantenimiento del uso que de hecho ha estado llevándose a cabo en ella desde su construcción, y ni siquiera supone una traslación automática para aquella edificación del régimen establecido en el artículo 60.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, (TRLS) puesto que, como ha declarado esta Sala en sentencia de 15 de febrero de 1999, «lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo», por lo que «el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando», siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata”

Por tanto, podemos afirmar que puede concederse licencia de uso y ocupación de las construcciones situadas fuera de ordenación y de las edificaciones sobre las que ha transcurrido el plazo de iniciar expediente de restauración de la legalidad siempre que no contradigan el uso general permitido en el planeamiento (industrial, terciario, residencial).

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa