¿Debe aplicarse el 5% del premio de afección a la indemnización por imposibilidad de aprovechamiento en un Proyecto de Reparcelación?

Se nos consulta si en los casos de indemnización sustitutoria dentro de un Proyecto de Reparcelación se debe aplicar el premio de afección. Cuando hablamos de indemnización sustitutoria nos referimos a aquellos casos en los casos que la superficie afectada por el instrumento de gestión/equidistribución no llega a la superficie mínima para que al propietario le sea adjudicada una finca de reemplazo.

En estos casos normalmente se suele rechazar la posibilidad de añadir el premio de afección ya que no está previsto expresamente dicho incremento en la legislación autonómica valenciana. Por el contrario sí que se aplica el premio de afección a las indemnizaciones por la valoración de árboles, instalaciones, construcciones…

El abogado que suscribe entiende que no tiene ningún sentido que el premio de afección se aplique únicamente a la indemnización sustitutoria de las plantaciones, obras, edificaciones y construcciones, dejando a un lado la indemnización sustitutoria del suelo.

Como principio general,

“el premio de afección lo concede la Ley por la privación de los bienes que, estando en poder de los expropiados, dejan de pertenecer a su patrimonio y posesión en contra de su voluntad (…)” (STS 7 de noviembre de 1986, Ar. 6131; 8 de mayo de 1987, Ar. 3713; y 26 de marzo de 1994; Ar.1892)

Asimismo, la doctrina más especializada en la materia manifiesta que¹:

“Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954, el porcentaje de afección es un complemento del precio de la finca expropiada que tiende a compensar matices subjetivos que la pérdida de la cosa puede implicar para el expropiado. O, como indica, la Sentencia del alto tribunal del 17 de mayo de 1940, el premio de afección se refiere a un aspecto meramente subjetivo, que, como afirma la Sentencia de 18 de diciembre de 1971, compensa la especial estimación o aprecio que para el expropiado representa la pérdida de un bien o la titularidad de un derechos, por lo que su naturaleza no es puramente económica sino más bien espiritual. Compensa, en definitiva, “el aprecio subjetivo y meramente afectivo” del propietario sobre el bien expropiado (STS 12 de mayo de 1983, AR. 2555). Por consiguiente, en el premio de afección quedan subsumidos los posibles daños morales, esto es, el sufrimiento por la pérdida de un bien querido, el trauma psicológico y los daños psíquicos, con una cuantía tasada (STS 1 de febrero de 1978, Ar. 236; y 24 de febrero de 1978, Ar.440)

Es decir, de la doctrina anteriormente expuesta se desprende que el legislador al establecer la inclusión del premio de afección en la indemnización por la desposesión de un bien no solo pretende dejar indemne el valor económico estricto y objetivamente sustitutorio del bien o derecho, sino también dejar indemne el valor subjetivo, espiritual o sentimental que la desposesión implica para el particular. Por lo tanto, no debe importar, el sistema de gestión que se use a los efectos de desposeer al titular del bien. Cualquiera que sea el instrumento jurídico que utilice la Administración para la adquisición de un bien, instrumento de expropiación o el instrumento de reparcelación, el objetivo del espíritu de la Ley es dejar indemne al particular en todas sus vertientes (objetiva y subjetiva). Es decir, que al particular le tendría que dar lo mismo el sistema de gestión (expropiación/reparcelación) elegido por la administración.

Aceptar el criterio de aplicar el premio de afección a las indemnizaciones por desposesión de arboles, construcciones…, pero no aplicarlo en los casos en los que se les priva a los particulares del derecho de propiedad dentro del Proyecto de Reparcelación supone una infracción del principio de igualdad por doble partida:

1º Porque se les está dando un trato de peor condición a los propietarios que se incluyen en un Proyecto de Reparcelación, que a los afectados por un Proyecto de Expropiación. Es decir, como el instrumento que se ha elegido para gestionar la parcela es el de un Proyecto de Reparcelación ello les va a suponer que su derecho de propiedad sea un 5% inferior que aquellos particulares cuyos terrenos se van gestionar por el instrumento de expropiación. Si los terrenos se gestionan por expropiación por imperativo legal del artículo 47 de la LEF se les aplica un incremento de un 5% de premio de afección.

2º Porque se les está dando un trato de peor condición frente aquellos afectados que dentro del mismo Proyecto de Reparcelación tienen edificaciones, instalaciones…. Es decir, si eres propietario de una valla y te privan de la misma te corresponde una indemnización más el premio de afección. Mientras que si de lo que te privan es de un derecho de superficie no cabe la inclusión del premio de afección. El que suscribe desconoce la base jurídica que justifica que la privación de un derecho superficie no acarree un daño moral y en cambio la privación de una valla sí. Cualquiera en su sano juicio le daría más importancia a un terreno que a una valla.

Lo cierto es, que la adquisición de derechos por parte de la Administración por medio de los institutos de la reparcelación y de expropiación guardan una relación de paralelismo incuestionable. Por lo tanto, resulta alarmante que los criterios de valoración según el instrumento que se elija impliquen una vulneración del derecho de igualdad entre los afectados. Más alarmante todavía cuando se incurre en este tipo de vulneración entre los afectados de un mismo Proyecto de Reparcelación.

En cualquier caso debe señalarse, que no es necesario que la Ley autonómica prevea expresamente la aplicación de este tipo de indemnización en relación a la desposesión del derecho de propiedad dentro de un Proyecto de Reparcelación. La Ley urbanística autonómica valenciana dispone que cuando las partes no concuerden con la valoración deberán acudir a los criterios de la Ley estatal, y resulta que la Ley de Expropiación Forzosa, a la que se debe acudir en este caso, prevé la aplicación del premio de afección en estos supuestos. Así, el artículo 84.3 de la LOTUP dispone expresamente lo siguiente:

“Artículo 84 Valoración de bienes y derechos

(…)

3. En defecto de acuerdo, la valoración de los bienes y derechos será conforme con la legislación estatal de suelo.”

Pero es que además, el artículo 99 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana establece que la tasación de cualquier derecho que sea incompatible con la ejecución del Proyecto de Reparcelación se valorará conforme a lo previsto en el artículo 99 del mismo cuerpo legislativo. Así, dispone el artículo 98 expresamente lo siguiente:

“Lo dispuesto en el artículo anterior será igualmente aplicable a las servidumbres y cargas, derechos de arrendamiento y cualesquiera otros que, por ser incompatibles con la ejecución del planeamiento, deban extinguirse con el acuerdo de reparcelación.”

El artículo 99 establece que los elementos se tasarán con arreglo a las normas que rigen la Ley de Expropiación Forzosa. Transcribimos a continuación el referido artículo:

“1. Las plantaciones, obras, edificaciones e instalaciones que no puedan conservarse se valorarán con independencia del suelo, y su importe se satisfará a los propietarios o titulares interesados, con cargo al proyecto, en concepto de gastos de urbanización.

2. Se entenderá que no pueden conservarse los elementos mencionados: cuando sea necesaria su eliminación para realizar las obras de urbanización previstas en el plan, cuando estén situados en una superficie que no se deba adjudicar íntegramente a su mismo propietario y cuando su conservación sea radicalmente incompatible con la ordenación, incluso como uso provisional.

3. La tasación de estos elementos se efectuará en el propio proyecto de reparcelación, con arreglo a las normas que rigen la expropiación forzosa.

4. Las indemnizaciones resultantes serán objeto de compensación, en la cuenta de liquidación provisional, con las cantidades de las que resulte deudor el interesado por diferencias de adjudicación o por gastos de urbanización y de proyecto.”

Recordemos que el artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa, dispone que

“En todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un 5 por 100 como premio de afección.”

Por lo tanto, esta parte entiende que la privación coactiva del derecho de superficie que sufren los propietarios afectados por Proyecto de Reparcelación es y debe ser la misma que si el instrumento empleado por la Administración fuera la expropiación. En consecuencia, entendemos que debe aplicarse el premio de afección en la indemnización sustitutiva de la adjudicación del suelo.

A mayor abundamiento, encontramos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en las que se aboga por aplicar la compensación consistente en el 5% del premio de afección a las indemnizaciones que se abonan a los propietarios por imposibilidad de adjudicar parcelas de reemplazo en el correspondiente Proyecto de Reparcelación. En este sentido encontramos la Resolución judicial de fecha 17 de abril de 2003 en la que dispuso en su fundamento de derecho segundo expresamente lo siguiente:

“SEGUNDO.- La cuestión planteada por los actores se limita a la discrepancia en el quantum indemnizatorio fijado como sustitución del valor de sus parcelas, ante la imposibilidad de adjudicarles parcelas de reemplazo por no reunir la edificabilidad mínima exigida en el Proyecto.

La Urbanizadora (entidad codemandada) se remite a los criterios indemnizatorios que constan en el correspondiente Programa de Actuación Integrada que fue previamente aprobado por el Ayuntamiento de Valencia, el cual no fue impugnado por la hoy actora.

Por otra parte, fue emitido en fase probatoria informe pericial emitido por Arquitecto Superior que para cálculo del valor de las fincas se remite fórmula del método residual (R. Dec. 1020/93) que desarrolla del modo siguiente:

Vv = 1,4 (Vr + Vc) x F1

Vr= Valor de Repercusión del suelo en Atas/m2 construído

Vv= Valor en venta del producto inmobiliario en ptas/m2 construído.

Vc= Valor de construcción en ptas/m2 construído

F1= Valor de localización.

Así establece, una vez concluye el valor de la construcción (partiendo de los criterios que utiliza el CO de Arquitectos y aplicados los coeficentes correctores que considera procedentes dadas las circunstancias del caso, más beneficio industrial, gastos generales, honorarios profesionales y otros) de 76.085 ptas./m2. Y de venta (tras apreciar el precio pagado en urbanizaciones próximas y referirlo al año 1999) de 150.859 ptas./m2.

Referido a la fórmula antes indicada resulta:

150.859

Vr= ———- – 76.085 = 31.671 ptas./m2

1,4 x 1

Multiplicado por la edificabilidad de cada parcela, resulta una total valoración de 3.547.152 ptas para la NUM000, cantidad a la que añade el 5% de premio de afección; y de 8.183.786 ptas para la NUM000, a la que también añade el 5% de premio de afección.”

Por todo lo anteriormente expuesto, entendemos que debe aplicarse el cinco por cien del premio de afección a la indemnización sustitutoria por imposibilidad de adjudicar aprovechamiento dentro de un Proyecto de Reparcelación de la misma forma que se aplica a las indemnizaciones que se reconocen a los propietarios a los que se les expropian suelos.

Cuando un expediente sancionador ha caducado  ¿Puede incoarse de nuevo un expediente sancionador?

La caducidad o perención de los expedientes administrativos viene regulada en el artículo 21 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En él, se establece, que para el caso de que no exista normas específicas que fijen el plazo máximo para resolver un expediente éste deberá ser resuelto por la Administración en un plazo no superior al de tres meses.

En el ámbito de la Comunidad Valenciana, este plazo de caducidad viene ampliado a seis meses en el supuesto de un procedimiento sancionador incoado como consecuencia de una infracción urbanística. Así, se desprende del apartado segundo del artículo 256.2 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana que dispone expresamente lo siguiente:

“El plazo para resolver el expediente sancionador será de seis meses contado desde la fecha de su iniciación, plazo ampliable, como máximo, por otros seis meses mediante acuerdo adoptado por el órgano competente para iniciar el procedimiento.”

Sin embargo, el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, advierte que el vencimiento del plazo de caducidad establecido no exime a la Administración de su obligación de resolver el expediente. Así, establece literalmente lo siguiente:

“En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver”

Asimismo, el apartado primero del artículo 21 de la Ley 39/2015 dispone expresamente lo siguiente:

“La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.”

Es decir, en virtud de lo anteriormente expuesto, la Administración que inició de oficio el expediente sancionador está obligada a resolver y notificar la resolución de aquél dentro del plazo legalmente establecido. El transcurso del plazo máximo sin que el supuesto infractor reciba la correspondiente notificación supondrá la extinción o terminación del procedimiento sancionador por caducidad. Así, se produce Produciéndose la caducidad por el mero transcurso del tiempo. En el caso que nos ocupa, los expedientes sancionadores caducan a los seis meses desde la fecha de su inicio. Sin embargo, cabe la posibilidad de que la Administración una vez que haya sido declarada la caducidad en un procedimiento sancionador anterior pueda reiniciarlo.

No obstante lo anterior, en base al principio de seguridad jurídica establecido en artículo 9.3 de la Constitución Española, se ha establecido un plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas que da lugar la extinción de la responsabilidad administrativa de las mismas. Así, el apartado tercero 95 de la Ley 39/2015 dispone que:

“La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.”

Parte de la doctrina, como es el caso de LÓPEZ PELLICER, ha considerado que la declaración de caducidad de un procedimiento sancionador debería impedir la reapertura de otro procedimiento sancionador sobre la misma infracción, aunque ésta no haya prescrito en base al ya derogado artículo 92.1 de la Ley 30/1992 que dispone expresamente lo siguiente:

“1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado.”

Asimismo argumenta que “la potestad sancionadora es una potestad de ejercicio reglado, incluso del tiempo o plazo, cuyo término no ha de sobrepasarse (sin perjuicio de la posibilidad legal de ampliación o prórroga)”.

Ciertamente, la posibilidad de reincoar un procedimiento sancionador supone mantener abierta la posibilidad de sancionar “indefinidamente” sin más que ir encadenando y declarando caducados los procedimientos, lo que supone un atentado contra el principio de seguridad jurídica. Tampoco tiene ningún sentido que por ejemplo el particular esté constreñido a presentar la documentación que se le requiere so pena que se le archive su expediente, y en cambio a la Administración se le premie su inactividad ante la resolución de un expediente con la posibilidad de reabrirlo. Entendemos que esta forma de regular es una falta de respeto a los propios administrados a los que en cambio sí que se les exige que actúen con diligencia.

Finalmente indicar que el artículo 30 de la Ley 40/2015 determina que las sanciones prescribirán según lo que dispongan las leyes.

En la Comunidad Valenciana el legislador ha dispuesto expresamente en su artículo 252 que las sanciones graves y muy graves prescriben a los 4 años, y las leves al año.

En las comunidades que no hayan desarrollado los plazos de prescripción de las sanciones será plenamente aplicable el artículo 30.1 de la Ley 40/2015 que dispone expresamente lo siguiente:

“Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.”

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa

¿Se puede otorgar licencia de uso a una edificación que se encuentra fuera de ordenación?

Antes de contestar a esta consulta, es necesario definir cuando un bien inmueble se encuentra fuera de ordenación.

El artículo 192 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, (LOTUP) al respecto dispone expresamente lo siguiente:

“1. Los planes expresarán qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que solo se autorizarán obras de mera conservación.

2. En defecto de previsión expresa del plan, se entenderán fuera de ordenación las edificaciones que presenten alguna de estas características:

a) Ocupar el viario público previsto por el plan.

b) Ocupar los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y solo ocupen una porción minoritaria de su superficie.

3. Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificios que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean plenamente compatibles con sus determinaciones. Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento.”

Es decir, se encuentran fuera de ordenación, aquellas construcciones que son disconformes al Planeamiento, si bien, el artículo ya prevé la posibilidad de establecer un régimen para regular el uso de estas construcciones.

En cuanto a la posibilidad de conceder licencia de apertura de actividad, la jurisprudencia ha venido defendiendo dicha posibilidad siempre que el uso sea compatible con el planeamiento. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1991 dice: «Por ello, el que un inmueble, como el de autos, haya quedado fuera de ordenación, no debe convertirse en motivo casi punitivo -puesto que no estamos juzgando las causas que llevaron a esta situación- impidiendo un aprovechamiento óptimo del inmueble, en utilización de una de las facultades del ius domini, si es que con ese aprovechamiento no se rebasan los límites ya apuntados, en cuanto a las obras que lo hagan posible: obras de consolidación, aumento de volumen, modernización e incremento del valor de expropiación.»

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990, en su fundamento jurídico 6º, reitera la doctrina

«que no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la LS, pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse -sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre de 1974, 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de junio de 1987, 12 de diciembre de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre otras-; siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación si esos usos son admisibles».

En conclusión, cabe el otorgamiento de licencia de apertura en edificio fuera de ordenación, cualquiera que sea la causa de esta situación, si el uso que ella comporta no está prohibido por el planeamiento.

Debemos tener en consideración, que la prohibición del uso del inmueble declarado en fuera de ordenación puede ser objeto de indemnización de conformidad con el artículo 48. a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En este sentido se han pronunciado en muchas ocasiones los tribunales, así el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 8 Jul. 2009 , rec. 1323/2005, dice que

“CUARTO.- El precepto debe de ser entendido en el sentido de que la indemnización, como regla general, no resulta procedente, cuando un edificio queda fuera de ordenación como consecuencia de un cambio en la ordenación urbanística, salvo, única y exclusivamente, en el supuesto de que se imposibilite el uso o disfrute de la edificación, tal y como, ahora, y de forma expresa, se establece en el artículo 30.a), párrafo segundo, del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, que, tras reiterar la regla general de la no indemnización en las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística, añade: «sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil“ y añade más adelante que “Pues bien, en el supuesto de autos, la recurrente, de conformidad con la licencia obtenida por vía de silencio — jurisdiccionalmente ratificada— ha construido el edificio, que la misma ampara, el cual, al ser clasificada dicha zona como zona verde en la Modificación que se impugna, ha quedado fuera de ordenación, sin que conste limitación alguna en el uso del mismo, esto es, sin que se haya acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable. “

Supuesto distinto son las edificaciones construidas sin licencia respecto de las que ha transcurrido el plazo para dictar orden de restauración sobre las que se ha aplicado las mismas restricciones en cuanto a al otorgamiento de licencias que a las edificaciones fuera de ordenación. Así, el artículo 237 de la LOTUP dispone que sobre las mismas no podrán llevarse a cabo obras de reforma ampliación o consolidación, si bien prevé la posibilidad de que la administración ordene la ejecución de obras necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno.

En cuanto a la posibilidad de concesión de licencia de primera ocupación sobre estas edificaciones construidas sin licencia, y siempre que el uso que se haga de la misma no contravenga las previsiones del planeamiento, el Tribunal Supremo ha entendido que debe otorgarse la licencia de primera ocupación. Prueba de ello, es la Sentencia de 3 abril 2000 (rec. 6192/1994), que mantuvo expresamente lo siguiente:

“Si las circunstancias urbanísticas que debieron ser objeto de licencia de obras no pueden revisarse al examinar una petición de licencia de primera utilización, tampoco cabe denegar ésta cuando pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los autorizados en la zona. La consecuencia expuesta no implica la legalización de la obra ejecutada, sino el mantenimiento del uso que de hecho ha estado llevándose a cabo en ella desde su construcción, y ni siquiera supone una traslación automática para aquella edificación del régimen establecido en el artículo 60.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, (TRLS) puesto que, como ha declarado esta Sala en sentencia de 15 de febrero de 1999, «lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo», por lo que «el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando», siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata”

Por tanto, podemos afirmar que puede concederse licencia de uso y ocupación de las construcciones situadas fuera de ordenación y de las edificaciones sobre las que ha transcurrido el plazo de iniciar expediente de restauración de la legalidad siempre que no contradigan el uso general permitido en el planeamiento (industrial, terciario, residencial).

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa

¿Se puede prohibir la grabación de la sesión de un Pleno?

Se nos plantea la cuestión relativa a la posibilidad de que un Alcalde prohíba la grabación de una sesión Plenaria en un Ayuntamiento.

Para responder a esta pregunta hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Española, que dispone expresamente lo siguiente:

“1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (…).

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”.

Al respecto del derecho a la libertad de expresión, información y de comunicación el Tribunal Constitucional en su Sentencia 104/1986 manifestó que «las libertades del art. 20 no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático»

La grabación de una sesión Plenaria así como la difusión de la señal audiovisual es un claro ejercicio del derecho a la libertad de expresión, información y comunicación. De modo que su prohibición supone la vulneración directa de estos derechos fundamentales. En apoyo a esta argumentación cabe traer a colación los fundamentos de derechos cuarto y quinto de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 24 Jun. 2015, Rec. 264/2014, en los que manifestó expresamente lo siguiente:

“CUARTO.- Abordando ya el examen del recurso de casación, debe avanzarse que no es justificada la infracción de las letras a ) y d) del artículo 20.1 CE (LA LEY 2500/1978) que el recurso de casación reprocha al fallo de instancia, porque es acertada, por lo que seguidamente se razona y asumiendo las acertadas consideraciones del Ministerio Fiscal, tanto la existencia de la regla general de prohibición de grabación que ha sido apreciada por la sentencia recurrida en el impugnado artículo 107 del Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Mogán , como la vulneración de las libertades de expresión y de información, reconocidas en el artículo 20 CE (LA LEY 2500/1978) , que deriva de ese precepto reglamentario.

Sobre esas dos libertades que acaban de mencionarse, ha de decirse que son diferentes manifestaciones del derecho genérico que ese artículo 20 configura, pues la libertad de expresión tutela la comunicación del pensamiento y la de información garantiza el derecho a recibir esta de cualquier medio sin ninguna traba; y ha de decirse también que están íntimamente relacionadas porque sin información no es posible la comunicación del pensamiento y la opinión, y que dicha relación conlleva que toda lesión de la libertad de información produzca, así mismo, una lesión de la libertad de expresión.

Igualmente ha de recordarse que ambas libertades tienen una faceta individual y otra institucional.

Que esa faceta individual encarna un derecho de inmediato disfrute, que impone a los poderes públicos una necesaria actitud pasiva consistente en el necesario respeto de ese derecho, en la prohibición de toda interferencia en el proceso de comunicación y en la no necesidad de ninguna autorización previa para que el derecho pueda ser ejercitado.

Y que la faceta institucional concierne al interés general que ambas libertades tienen para asegurar la existencia de una sociedad democrática (que no es posible sin una opinión pública libre); un interés general que trasciende por ello al interés individual de cada ciudadano.

Asimismo deben subrayarse estas consecuencias que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha derivado de la apuntada dimensión constitucional: el carácter preferente de la libertad de información frente a otros derechos; la especial obligación de su protección que pesa sobre los poderes públicos cuando la información está referida a hechos de relieve público; y la inclusión, dentro de esa libertad de información, del derecho a que no se impida el acceso a la fuente de la noticia cuando es pública o de acceso general.

Y ha de ponerse de manifiesto, así mismo, que estas dos libertades de expresión y de información de que se viene hablando son de titularidad común de todos los ciudadanos, sean o no profesionales de la información.

Tras todo lo que antecede, debe insistirse que esa prohibición general apreciada por la sentencia recurrida en el polémico artículo 107 del Reglamento Orgánico Municipal es acertada, porque la grabación sólo directamente la reconoce a los medios autorizados y, como regla general, la prohíbe a los restantes medios, a los concejales y al público general, que necesitarán para llevarla a cabo una previa autorización de la Presidencia del Pleno. Y este condicionamiento a dicha autorización es contrario tanto a ese disfrute inmediato que corresponde a cualquier persona en relación con las libertades de expresión y de información, sin necesidad de ninguna autorización administrativa previa, como también a esa actitud pasiva que resulta obligada para el poder público cuando aquellas libertades sean ejercitadas.

QUINTO.- Es igualmente correcta la vulneración del artículo 20.2 que la sentencia recurrida declara, y esto por lo siguiente: por censura previa ha de entenderse cualquier impedimento «a priori» al ejercicio de las libertades de información y expresión; y no cabe duda que esa autorización previa que el repetido artículo 107 del Reglamento Orgánico Municipal establece obstaculiza el inmediato ejercicio del derecho a la grabación de las sesiones plenarias y encarna, por ello, ese impedimento «a priori» con el que hay que identificar la censura previa.”

En este mismo sentido cabe señalar a modo de ejemplo las resoluciones judiciales del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª de 27 enero 2009 (Rec. 1351/2001) y de 2 enero de 2003, (Rec. 128/2002).

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa

¿Si son varios los titulares de una finca, cuál de ellos está obligado al pago de las multas coercitivas?

Cuando la Administración emite una acto administrativo exigiendo la demolición de una edificación y la propiedad no cumple con la orden de ejecución, existiendo varios propietarios… ¿a quién debe exigir el pago de la multa coercitiva la Administración Local?

Antes de contestar a esta pregunta es necesario hacer hincapié en varios puntos:

La multa coercitiva debemos indicar que se trata de un ingreso de derecho público. Así, se desprende del artículo 5 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria que dice que:

“Son derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas.”

El artículo 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la multa coercitiva como un medio de ejecución forzosa para el supuesto en el que el particular se resista a dar cumplimiento a los actos administrativos. Así, dispone expresamente lo siguiente:

“1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:
a) Apremio sobre el patrimonio.
b) Ejecución subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
d) Compulsión sobre las personas.”

Asimismo, el artículo 241 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana establece que:

“1. El incumplimiento por parte del interesado de la orden de restauración de la legalidad dará lugar a la adopción de las siguientes medidas:
a) A la imposición por la administración de multas coercitivas, hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado de las medidas de restauración. Las multas coercitivas se podrán imponer por períodos de un mes y en cuantía de seiscientos a tres mil euros cada una de ellas, según sean las medidas previstas, con un máximo de diez. Estas multas coercitivas se impondrán con independencia de las que puedan imponerse con ocasión del correspondiente expediente sancionador.
b) A la ejecución subsidiaria por parte de la administración actuante y a costa del interesado. Transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario derivado de la última multa coercitiva impuesta, la administración actuante estará obligada a ejecutar subsidiariamente las correspondientes órdenes, a cargo del interesado.
c) A la ejecución forzosa mediante cualesquiera otros medios previstos en el ordenamiento jurídico.

2. El incumplimiento de las órdenes de suspensión dará lugar a la ejecución subsidiaria por la administración urbanística actuante o a la imposición de multas coercitivas. En el caso de imposición de multas coercitivas, cada diez días se podrá imponer una multa entre doscientos y dos mil euros, determinándose la cuantía con criterios de proporcionalidad teniendo en cuenta la entidad y transcendencia de la actuación urbanística de que se trate. Por este concepto no podrán imponerse más de diez multas coercitivas.

3. Con independencia de lo anterior, la administración actuante dará cuenta del incumplimiento al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad penal que pudiera proceder.
4. Se establece como supuesto expropiatorio por incumplimiento de la función social de la propiedad la realización de actos que constituyen infracción urbanística muy grave. La resolución que ponga fin al expediente de restauración podrá establecer en estos casos que, transcurrido el plazo otorgado para la ejecución de la orden de restauración sin que esta se cumpla por el interesado, se inicie el procedimiento expropiatorio de la finca en que se hubiera cometido la infracción. No se iniciará el procedimiento expropiatorio si el interesado acata diligentemente la orden de restauración en el plazo concedido.

5. Las expropiaciones previstas en el apartado anterior se tramitarán por el procedimiento de tasación conjunta. En la valoración de estas expropiaciones no se tendrán en cuenta las obras, construcciones, usos o actividades determinantes de la infracción. Del precio justo se descontará el importe de la multa y el coste de la demolición de lo ejecutado ilegalmente.”

El obligado a ejecutar los actos administrativos lo está en base al artículo 56 del mismo cuerpo legislativo que establece literalmente lo siguiente:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.”

Una vez aclarados estos puntos, retomamos la cuestión que se nos ha planteado y para ello acudimos a la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo. Los cuales, nos advierten que la administración no tiene potestad para exigir el pago de la multa de forma discrecional a uno solo de los propietarios. Así deberá exigirla a todos y cada uno de ellos:
Fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de 10 Jun. 2008, (Rec. 32/2005) de la Sección 5ª , Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo:

“por lo tanto, la Administración tiene que exigir de todos y cada uno de los copropietarios del inmueble el cumplimiento de la obligación que dimana del párrafo 1º del mencionado art. 245 de Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (LA LEY 1921/1992) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana en relación a la ley andaluza 1/1997 (LA LEY 2488/1997) y artículo 19,1º de la Ley 6/1998 del Suelo , pues el condominio no permite elegir arbitraria u objetivamente (sic) a cualquiera de los copropietarios y omitir a los demás, siendo el caso que al Ayuntamiento constaba la existencia de otros copropietarios con quien no ha acreditado que les dirigiese el oportuno requerimiento, existencia de la que debiera tener conocimiento la Administración demandada por haber debida constancia en los registros públicos.”

Fundamento de derecho segundo de la Sentencia 1007/2002 de 3 Octubre 2002 (Rec. 203/2002), de Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

“No obsta a la anterior conclusión la circunstancia de que el requerimiento de ejecución de obras se haya efectuado anteriormente al titular de la Galería de Alimentación, ya que la orden debe ser dirigida a todo los propietarios implicado, pues conforme a la doctrina expresada en la STS de 17 Jul. 1990 (que, a su vez cita las SS de 22 Abr. 1980, 9 May. 1983 y de 2 Jul. 1987), la Administración tiene que exigir de todos y cada uno de los copropietarios del inmueble el cumplimiento de la obligación de conservación, sin que le sea dado elegir arbitraria u objetivamente a cualquiera de ellos y omitir a los demás, porque, al menos en principio, las determinaciones tomadas no afectarían, en ése caso, a los preteridos, que son los que habrían quedado en indefensión por no haber sido notificados de las resoluciones que les afectaban.”

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, debe entenderse que la Administración cuando pretenda exigir el pago de una multa coercitiva impuesta como consecuencia de la falta de cumplimiento de una orden de ejecución por parte de los copropietarios de una finca, no podrá dirigirse a uno solo de ellos de forma arbitraria. Si no que siendo conocedor el Ayuntamiento de la existencia de todos los copropietarios deberá exigir el pago de la referida multa a todos y cada uno de ellos.

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa

¿Cuál debe ser el destino de los ingresos que se obtienen con la venta del suelo municipal?

El Patrimonio público del suelo son los terrenos y construcciones que adquiere la Administración con objeto de incorporarlas a su patrimonio. Todo ello con el fin de   prevenir, encauzar y desarrollar la expansión urbana regulando así el precio de los solares y evitar la especulación.
Las Administraciones locales pueden a su vez enajenarlos. Pero los ingresos que obtienen tienen un destino muy concreto.
Anteriormente la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana no era muy clara al respecto. Así, el artículo 99.1 disponía expresamente lo siguiente:

«Los bienes y recursos que integran el patrimonio público de suelo, así como los ingresos obtenidos mediante la enajenación, permuta, arrendamiento o cesión de terrenos, la gestión de este patrimonio y la sustitución del aprovechamiento correspondiente a la administración por su equivalente económico, se destinarán a la conservación, administración y ampliación del mismo. De acuerdo con la legislación estatal de suelo, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública o a otras actuaciones de interés social».

El referido artículo señalaba que los ingresos así obtenidos debían destinarse a la construcción de viviendas protegidas. Ofreciendo también la posibilidad de destinar dichos ingresos a “otras actuaciones de interés social” sin determinar cuándo se podría aplicar esta opción, lo que daba pie a muy diversas interpretaciones.
Al respecto, se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, en su Sentencia 603/2014 de 19 Junio 2014 (Rec. 202/2012) disponiendo en su fundamento de derecho cuarto expresamente lo siguiente:

“CUARTO.- Al tiempo de los hechos de autos, según ya ha sido expuesto en el fundamento jurídico precedente, los bienes y recursos integrantes del patrimonio público del suelo tenían que destinarse prioritariamente a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y sólo si quedaba acreditado que las necesidades de vivienda protegida estaban satisfechas podían destinarse por la administración actuante a otros fines de interés social, fines entre los que se encontraba, en lo que a efectos de esta litis interesa, la conservación y rehabilitación del patrimonio arquitectónico – art. 554.2.c) del ROGTU -.
Pues bien, como razona la sentencia apelada, el Ayuntamiento ahora apelante no ha acreditado que en 2008, año en que tramitó y dictó el acuerdo plenario recurrido en los autos de instancia, la demanda de vivienda de protección pública en el municipio estuviera satisfecha. Aduce aquél que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que en periodo probatorio aportó copia de un programa plurianual de vivienda, informado favorablemente por la Generalitat, mediante el que quedaba debidamente justificado que la demanda de vivienda protegida se encontraba totalmente satisfecha en la ciudad de Valencia, por lo que el Ayuntamiento no venía obligado a destinar los bienes y recursos del patrimonio municipal del suelo a la construcción de viviendas de protección pública y podía destinarlo a otras actuaciones de interés social. Ahora bien, de examen del documento invocado se aprecia que viene referido a los años 2009 y 2010, y si bien en el mismo se reseña el número de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública construido durante el año 2008 en el municipio, nada se indica acerca de la demanda de ese tipo de viviendas durante dicha anualidad, por lo que en modo alguno puede darse la razón al apelante cuando asevera que tal demanda se encontraba totalmente satisfecha.
En consecuencia, el acuerdo del Ayuntamiento de 30 de mayo de 2008 que dispuso aplicar los recursos generados por la venta del patrimonio municipal del suelo a proyectos municipales distintos de la vivienda de protección pública -concretamente a los siguientes: 1º.- rehabilitación y adaptación de La Tabacalera; 2º.- plan especial de la Plaza Redonda; y 3º.- rehabilitación del Mercado Central- es contrario a derecho.”

Así, el Tribunal estableció que para poder destinar los ingresos que se han obtenido de la venta de un suelo municipal a “otras actuaciones de interés político” antes debe quedar acreditado que no existen necesidades de vivienda protegida en el municipio en cuestión.
A pesar de haberse pronunciado al respecto los Tribunales, en el nuevo Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, se ha seguido la misma dinámica de no concretar cuando se puede acudir a la posibilidad de destinar los ingresos a otros usos de interés social. Manteniendo así la laguna jurídica la respecto. Así, si acudimos al artículo 52.1 del referido Cuerpo legislativo dispone literalmente que:

“1. Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos de suelo en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, salvo lo dispuesto en el artículo 18.2 a). Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.”

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa

Situación de las edificaciones construidas en suelo no urbanizable con anterioridad a 1975

Hemos recibido en el despacho un mail en el que nos exponían que estaban interesados en la compra de un terreno con edificación construida en 1971 en suelo no urbanizable, preguntándonos acerca de la transcendencia que podía tener dicha calificación.

Nuestra respuesta ha sido la siguiente:

Si puede acreditar que la parcela está construida en 1971 (en los datos catastrales estará la antigüedad de la construcción), le sería de aplicación la Disposición final segunda de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, en virtud de la cual:

“Las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable, construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que no posean licencia urbanística municipal para su ubicación en esta clase de suelo, se asimilarán en su régimen a las edificaciones con licencia siempre que estuvieran terminadas en dicha fecha, sigan manteniendo en la actualidad el uso y las características tipológicas que tenían a la entrada en vigor de la citada ley y no se encuentren en situación legal de ruina urbanística.”

Por tanto, siempre y cuando la edificación no esté en ruina, la edificación se equipara a una edificación con licencia, y por tanto puede entenderse que por parte de la Administración debe conceder los mismos beneficios que si hubiese tenido licencia. Ahora bien, lo que no se autorizaría seguramente es que se derribe para realizar una nueva construcción o que se amplíe.

Sería conveniente, si no está hecha la declaración de obra, que la exija para comprar el terreno. El art. 28.4 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,para declarar la obra en este tipo de edificaciones, exigeque por parte del Ayuntamiento se emita informe o certificación administrativa que determinará el régimen jurídico aplicable a la obra nueva declarada no compatible con el planeamiento de la que ha prescrito la potestad del Ayuntamiento para el restablecimiento de la legalidad.Esta resolución deberá adaptarse a cada caso concreto (ej.: cuando la obra nueva tenga expediente de infracción resuelto ordenando la demolición, o que la obra sea legalizable, o que le sea aplicable la Disp. Final 2.ª LOTUP).

Es decir, nuestro consejo sería que, si no lo está, solicite la declaración de obra y su inscripción en el registro de la propiedad, así lo que compre estará escriturado (pudiendo ser objeto de aval, hipoteca…etc.) y contará con un pronunciamiento del Ayuntamiento sobre la situación de la edificación, que será vinculante para las posibles futuras actuaciones, asegurándose también con la inscripción que el Notario y registrador comprueben la inexistencia de expedientes de disciplina urbanística abiertos e inscritos.

Abogados Urbanistas Guillermo Berzosa